Presión de inversores extranjeros
La voracidad transnacional
Sergio Ferrari, desde Berna, Suiza
Latinoamérica, epicentro actual de la
crisis sanitaria mundial, sigue siendo una presa deseada para los inversores
extranjeros. En los últimos meses, en plena época de estragos pandémicos, cinco
países del continente sufrieron severas amenazas de las multinacionales. Estas se
apoyan en el régimen mundial vigente que protege las inversiones extranjeras
por sobre los intereses nacionales. Otras naciones arriesgan futuras presiones
y demandas en tribunales de arbitraje.
El blanco: Perú, México, Argentina, Bolivia y
Guatemala. Las armas: amenazas o
demandas ante tribunales internacionales de arbitraje ante medidas tomadas
durante la pandemia. O bien, simplemente, oídos sordos ante la solicitud de los
Estados de posponer arbitrajes en curso. El objetivo: evitar a las
transnacionales cualquier posible pérdida de ganancias a causa de la crisis
actual. Síntesis del Estudio de 20 páginas “Haciendo malabares. América
Latina entre la crisis de la pandemia y el arbitraje de inversiones” ( https://longreads.tni.org/es/isds-covid19-alc
) que acaba de publicar el TNI (Transnational
Institute), centro de investigación e incidencia política con sede en
Ámsterdam, Holanda.
América Latina y el Caribe pagan el precio de
haber firmado, en las últimas décadas, 470 tratados de comercio y protección de
inversiones. De los cuales se han originado 282 demandas -en todo caso conocidas
públicamente- de inversores extranjeros contra Estados, resueltas en tribunales
de arbitraje internacional. La gran
mayoría de las sentencias favorecieron a las empresas trasnacionales con un
costo de 31.000 millones de dólares estadounidenses, cifra astronómica que los
Estados debieron desembolsar. Más inabordable aún, el monto que reclaman los
inversores en las demandas pendientes cuyas cifras se conocen y que ascienden a
40.000 millones de dólares.
“Los tratados de protección de inversiones
ya no se consideran remedios de último recurso, sino herramientas importantes
en el arsenal de los inversores”, señala un documento de la Oficina inglesa
de Abogados Simmons and Simmons citado por las investigadoras Cecilia
Olivet y Bettina Müller, autoras del estudio del TNI.
La guerra de los peajes
Perú fue
la primera nación en el mundo en recibir amenazas por medidas tomadas durante
la pandemia. En abril del 2020, el Congreso aprobó una Ley que suspendía el
cobro de peajes durante la emergencia para facilitar la circulación de personas
y mercancías. Varias concesionarias que administran el pago del uso de rutas
anticiparon la intención de llevar la medida a un arbitraje internacional. La
presión surtió efecto. El ejecutivo trasandino abrió en junio un proceso de
inconstitucionalidad de dicha ley ante el temor certero frente a las sanciones que
podrían producir las denuncias si se presentaran ante el Centro Internacional
de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), organismo del Banco
Mundial.
Debilitar el control
soberano de la energía
Las amenazas contra México se dieron a
partir de decisiones que su gobierno tomó en el terreno energético como
consecuencia de la pandemia. Suspendió, para asegurar ahorros y controlar el
mercado energético nacional, la entrada en operación de plantas de energía
renovables, ligadas a multinacionales energéticas europeas que cuentan contratos
leoninos. Entre estas empresas, las españolas Iberdrola, Naturgy o Acciona, la
italiana Enel y la francesa Engie.
Tal como lo
confirma el Estudio del Transnational Institute, algunas de las empresas
españolas *afectadas* ya comenzaron a preparar demandas de arbitraje
contra México. Así mismo, empresas
canadienses, insinuaron que las medidas del gobierno azteca podrían violar
el TLCAN 2.0. Bufetes de abogados
especializados -como DLA Piper o Crowell & Moring- ofrecieron sus servicios
a las empresas “perjudicadas”.
La deuda eterna
A Argentina las últimas amenazas le cayeron
por su deuda externa. El Centro de investigación holandés recuerda que el 22 de mayo, en medio de la pandemia, el
país sudamericano no pudo pagar parte de su deuda pública con un grupo de
bonistas internacionales, entre ellos BlackRock -la empresa estadounidense de
gestión de inversiones más grande del mundo. Esto se produjo en medio de la
negociación de toda su deuda externa heredada del Gobierno anterior y que
asciende, según cifras del TNI, a 66 mil millones de dólares.
El Transnational Institute lanza la hipótesis que las
presiones de diferente tipo, entre ellas de parte del Bufete de Abogados White
& Case – que asesora a los tenedores de bonos argentinos liderados por
BlackRock- pudo haber tenido un impacto en el precio final de negociación. El
17 de junio dicho Bufete había publicado un comunicado donde expresaba que “nuestro
Grupo está considerando todos los derechos y recursos legales disponibles”.
Entre las posibilidades de recursos legales está la de iniciar una demanda de
arbitraje de inversiones.
Como recuerda el TNI, “White & Case no es un
estudio jurídico más”. Forma parte de la élite de grupos especializados en arbitraje
de inversiones, habiendo participado en por lo menos 73 casos inversor-Estado
llevados adelante en el CIADI.
Pero aún más relevante, enfatiza el centro de estudios, es
el hecho que White & Case fue el bufete que representó a 60.000 tenedores
de bonos italianos que demandaron a la Argentina (el caso Abaclat) en 2007 al no aceptar la reestructuración de la deuda
después de la crisis del 2001. Esta oficina legal aseguró en 2016 un pago de
1.350 millones de dólares para esos 60.000 bonistas.
Ninguna tregua
A pesar del pedido expreso de Bolivia para que se suspendan, dadas
las consecuencias de la pandemia en su debilitada economía, las demandas de
empresas privadas en tribunales arbitrales, la negativa fue la única respuesta.
Según José María Cabrera, actual Procurador General del país andino, los cuatro juicios de arbitraje internacional representan
más de 3 mil millones de dólares. Se solicitó una suspensión en dos de
ellos en el sector minero. Uno, con la multinacional suiza Glencore y el otro
con el inversor estadounidense Julio Miguel Orlandini Agreda. Las dos
solicitudes fueron denegadas por el ente arbitral.
Guatemala, que argumentó
el estado de calamidad nacional producto del COVID-19, solicitó la suspensión
de un laudo arbitral favorable a la empresa estadounidense TECO, representada
por los abogados White & Case, de un valor de 21 millones de dólares.
Integrando los intereses, la suma que debe pagar el país centroamericano es del
orden de 36,5 millones de dólares. Para Guatemala, entre los países más
empobrecidos del continente y con un sistema hospitalario ya colapsado, ese
monto le representaría la posibilidad de instalar 108.000 camas extras para
pacientes afectados por el coronavirus. O aumentar en un cuarto el presupuesto
especial destinado para hacer frente a la pandemia. Un juez del Distrito de
Columbia, Estados Unidos, rechazó tal solicitud.
Futuro aún más preocupante
Los cinco países mencionados en la
investigación del TNI no son más que ejemplos. La tendencia se perfila más
peligrosa y global. Muchos grupos de abogados al servicio de las
transnacionales vienen especulando desde el inicio mismo de la pandemia, con nuevas
demandas.
El bufete Ropes & Gray, por ejemplo. opina
que "para las empresas con inversiones extranjeras, los acuerdos
de inversión podrían ser un instrumento poderoso para recuperar o prevenir las
pérdidas resultantes de las medidas gubernamentales relacionadas con el
COVID-19".
En decenas de comunicaciones a sus clientes corporativos,
los abogados de las empresas identifican medidas tomadas por los gobiernos
que podrían originar demandas invocando las amplias protecciones que establecen
los acuerdos de inversiones vigentes.
Por ejemplo, Colombia, Honduras, Paraguay y
Argentina han tomado medidas durante la crisis que proveen apoyo directo a
los usuarios de agua, tales como suspender la desconexión del servicio por
falta de pago. El grupo notarial Hogan Lovells advirtió que esas medidas “podrían
alentar a los inversores extranjeros a recurrir a las protecciones que figuran
en los tratados de inversión”.
Por su parte, Chile y Ecuador han facilitado la emisión
de licencias obligatorias que buscan evitar que las patentes sobre medicamentos
y equipos puedan ser monopolizados por una empresa. Sin embargo, los abogados
de arbitraje en materia de inversiones consideran que las medidas de los “gobiernos
(...) de obligar a los fabricantes a que vendan medicamentos a precios muy
reducidos o de quedarse con la propiedad intelectual o difundirla a terceros
sin permiso” constituyen una expropiación y podrían dar lugar a
demandas en virtud de tratados de inversión, explica el Informe del
Transnational Institute.
El futuro está abierto y el punto de ruptura no lejos. Muchas
empresas jurídicas ven en la situación de pandemia -como contraofensiva contra
medidas sociales tomadas por los gobiernos- la posibilidad de salvar los platos
rotos y recuperar inversiones para sus defendidos y ganancias para ellos mismos
con el mecanismo de las demandas arbitrales.
También es cierto, que la “voracidad” de las
transnacionales y sus asesores jurídicos en época de crisis sanitaria está
llegando a un extremo tal que podría poner en cuestión, de cara al futuro, la
aceptación de los Estados de esos mecanismos perversos en los acuerdos
internacionales. Si gobiernos-Estados
confrontaran esas presiones estarían escuchando a importantes actores de la
sociedad civil internacional que impulsan el desconocimiento del arbitraje y la
anulación de estos mecanismos coercitivos en el futuro.
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“Para cambiar se necesita
voluntad política”
Sergio Ferrari
La politicóloga alemana Bettina Müller que
reside en Berlín desde 2019 -luego de trabajar cuatro años en Argentina-, es
investigadora de comercio e inversiones en el Transnational Institute y
co-autora del estudio de referencia. Entrevista.
P: ¿Podría ponderar el impacto negativo de
los cinco casos presentados en el Estudio, en cuanto a consecuencias más graves
para una mayor cantidad de personas, especialmente de bajos recursos?
Bettina Müller: Si juzgamos los efectos directos, el caso de Guatemala,
que fue obligada a desembolsar más de 36 millones de USD en medio de la
pandemia, es muy grave, porque es una suma concreta y muy alta de dinero que
luego le falta al país para invertir, por ejemplo, en salud pública. De las
amenazas de demanda, la de Perú, probablemente, es la más grave, porque de
hecho surgió efecto. El gobierno tuvo que retroceder con la medida y algunas
empresas ya están cobrando de nuevo, los peajes. Aquí la amenaza tuvo un efecto
directo. En cuanto a Bolivia, el hecho que los árbitros no hayan aceptado
postponer el caso, quizás no tenga efectos inmediatos. Pero, a mediano y largo
plazo puede costarle millones al país.
P: Según
vuestro Estudio parecería que los bufetes de abogados al servicio de las transnacionales
tienen un ensañamiento particular contra América Latina y el Caribe…
BM: No es
específicamente con un continente. Los inversores no quieren perder nunca, en
ninguna parte del mundo. Otras regiones del sur global sufren demandas, en
especial África que se confronta a un boom de demandas en los últimos años. Con
respecto a América Latina y el Caribe, observo diversos elementos. La región ha
firmado 470 tratados de protección de inversión y comercio y habilitan demandas
de arbitraje. Un nivel relativamente alto de inversión extranjera directa. Una
gran parte de la cual va al sector de explotación de recursos naturales, sobre
todo minería e hidrocarburos. Quienes invierten en estos sectores son empresas
estadunidenses, canadienses o europeas y están protegidas por tratados de
inversión. Muchas de las demandas se centran en este ramo, en respuesta a la
decisión de algunos países de reestructurar sus economías y retomar el control
sobre sus recursos naturales. O proteger el medio ambiente cuando estos
proyectos de explotación no respetan normal medioambientales.
P: ¿Ante
este mecanismo casi diabólico no hay escapatoria por parte de los
Estados?
BM: No. Solo en algunos pocos tratados existe
una cláusula que define que el Estado tiene que dar su acuerdo a ser demandando
cuando le llega la notificación, o sea ahí decide, caso por caso, si acepta la
demanda o no. Pero es solo el 1% de los tratados que tiene una cláusula así y
en el caso de los países latinoamericanos esa cláusula es inexistente. En la
mayoría de los acuerdos, al firmarlos, el Estado acepta, sin más, la
posibilidad de ser demandado.
P:
Pero hay antecedentes de Estados que patearon el tablero…
BM: Efectivamente,
lo que es importante es la voluntad política. Ecuador denunció la totalidad de
sus acuerdos hasta 2017, luego que una Comisión para la Auditoría Integral Ciudadana de los
Tratados de Protección Recíproca de Inversiones y del Sistema de Arbitraje
Internacional en Materia de Inversiones (Caitisa),haya sacado a la luz los efectos negativos de
esos tratados para el país. Otros ejemplos de países que han denunciado sus TBI
son Bolivia, Sudáfrica, Indonesia, India, Tanzania, e incluso Italia.
Recientemente todos los países de la Unión Europea decidieron denunciar de
manera conjunta los Tratados de Protección intracomunitarios. Ahora bien, hay
una cláusula en los tratados la denominada “sunset clause”, (o de
supervivencia), que establece que, si un país decide unilateralmente terminar
un acuerdo, el mismo sigue vigente entre 10 y 20 años más, dependiendo lo que definieron los
países al firmar el tratado. Quiere decir, no es automático que cuando un país denuncie
sus tratados, ya no hay más posibilidad de que inversores lo demanden.