REPORTEROS SIN FRONTERAS
•elmercuriodigital ▫ El dictamen del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) del pasado 13 de mayo de 2014 relativo a un caso presentado por Google España evidenció la colisión entre el derecho a la libertad de expresión y el derecho a la información que plantea el derecho al olvido en Internet.
La privacidad y la libertad de expresión son derechos fundamentales del mismo valor, según se desprende de los artículos 8 y 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y los artículos 8 y 11 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Cada vez que uno de ellos entra en conflicto con el otro, un juez debe intervenir para que se alcance un equilibrio. No puede darse más importancia a uno que al otro.http://www.rsf-es.org/news/internet-recomendaciones-sobre-el-derecho-al-olvido/
Este fallo de la justicia europea exige a compañías como Google que evalúen las solicitudes de aquellos particulares que quieran desaparecer de los resultados de búsqueda. Se trata de una decisión que implica mucha responsabilidad, ya que entran en juego las libertades individuales. Por eso, estos casos deben de ser valorados por un tribunal. Delegar su implementación a una empresa del sector privado puede ocasionar que sus resoluciones se basen en principios vagos y generalistas que no ofrecen garantías a la libertad de expresión.
Por el momento, Google ha respondido a la sentencia del TJUE con la creación de un comité asesor que se está trabajando en la elaboración de una normativa más precisa para motores de búsqueda sobre cómo responder a las solicitudes que les envían para desaparecer de los resultados. Este intento de Google por lograr un equilibrio entre la libertad de expresión e información es perfectamente legítimo, pero el hecho de que una empresa del sector privado sea la que esté planteando este debate, acentúa la tendencia cada vez mayor a privatizar la regulación de Internet. Por ese motivo, resulta una solución inaceptable.
Los organismos nacionales de protección de datos como la Comisión Nacional de Informática y Libertades (CNIL) de Francia también están trabajando en un código de actuación a raíz del fallo del TJUE. Esta iniciativa excede sus facultades. En ausencia de una legislación suficientemente clara, estas agencias del gobierno no tienen legitimidad ni competencia para la formulación y aplicación de las normas destinadas a garantizar un equilibrio entre la protección de la privacidad y la libertad de expresión.
Por tanto, la respuesta debe venir de los legisladores nacionales y europeos. Es su deber establecer un marco jurídico claro y asegurarse de que es implementado por los tribunales. Con esto en mente, Reporteros Sin Fronteras y La Quadrature du Net han redactado conjuntamente este informe, que identifica los puntos de conflicto e introduce recomendaciones encaminadas a conciliar el derecho a la intimidad y la libertad de expresión de una manera razonable en el marco de los tribunales. Estos son los principales puntos:
1.- Aplicación errónea del derecho a la privacidad en los contenidos editoriales en Francia
1.1. En Francia
Las normas sobre la protección de la intimidad que se recogen en la Directiva del 24 de octubre 1995 se han aplicado a contenido editorial. En términos generales, se definen como "datos de carácter personal" cualquier información concerniente a una persona física identificada o identificable aunque, tanto el artículo 9 de la mencionada directiva como el artículo 67 de la Ley de la Francia de Informática y Libertades dicen que debería hacerse una excepción con el periodismo.
El derecho a la intimidad ya era aplicado en un sentido amplio bajo la supervisión de la Comisión Nacional de Informática y Libertades (Commission nationale de l'informatique et des libertés, CNIL) para restringir la libertad de expresión. "Las quejas relacionadas con el derecho al olvido son casi todas lícitas y el contenido es retirado. La mayoría se refieren comentarios en blogs, una foto no deseada o una sentencia judicial que alguien quiere eliminar de la Red", argumenta en un comunicado Isabelle Falque-Pierrotin, presidente del CNIL. [1]
La alusión al derecho a la privacidad para obtener la retirada de los contenidos publicados, por medio del derecho a rectificación, constituye una finta extremadamente peligrosa de la Ley de 29 de julio de 1881 sobre la libertad de prensa. En particular, se soslayan sus garantías procesales y el plazo límite de tres meses. Las regulaciones de la privacidad que se discuten estos días en Bruselas contienen varias disposiciones sobre el derecho al olvido que son susceptibles de agravar el problema.
Por otra parte, el vicepresidente de un alto tribunal de París indicaba lo siguiente en un fallo el 12 de octubre de 2009: "El principio constitucional de la libertad de expresión prohíbe (...) cualquier violación de las normas establecidas por la Ley del 6 de enero 1978, que se han creado especialmente para restringir esta libertad de acuerdo con la segunda sección del artículo 10 de la Convención Europea [de los Derechos Humanos] ".
Del mismo modo, un fallo de la corte de apelación de París, fechada el 26 de febrero 2014, indicó que la supresión de enlaces en un artículo puede violar la libertad de prensa: "El tribunal es de la opinión de que obligar a un medio de comunicación a que modifique su archivo digital (...), ya sea por la supresión de una información completa o la retirada de nombres y apellidos de personas afectadas por decisiones judiciales, puede llegar a privar de cualquier interés al artículo en cuestión".
1.2. - En Europa
A nivel europeo, encontramos una sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que data del 16 de junio 2013. En ella figura el rechazo a la petición de dos abogados polacos que solicitaban la supresión de un artículo de prensa que había sido considerado difamatorio por un tribunal polaco y, a pesar de ello, continuó siendo accesible desde la página web del periódico. El Tribunal Europeo trató de encontrar un equilibrio entre el derecho a defender su reputación y el derecho a la información, así que dictaminó que la retirada del artículo "equivaldría a censura y a volver a escribir la historia".
Estas decisiones ejemplifican con claridad por qué debe de hacerse una excepción con el periodismo en la aplicación del derecho al olvido.Las disposiciones judiciales enfocadas hacia la protección de la privacidad, no deben afectar a la libertad de expresión. Deben seguir siendo inaplicables a todo el contenido editorial e información de interés público.
La predisposición que han manifestado los Estados miembros de la Unión Europea a dar seguimiento a la sentencia del TJUE hace imprescindible restringir el derecho al olvido y el derecho a la eliminación de datos en Internet con el fin de proteger la libertad de expresión. Las reglas deben ser modificadas para reforzar el periodismo como excepción.
La reconciliación del derecho a la privacidad y la libertad de expresión se puede aplicar equilibradamente en virtud del derecho nacional e internacional, así como de la jurisprudencia pertinente. Por ejemplo, en Francia, se aplica el artículo 9 del Código Civil y los artículos 226-1 y 226-2 del Código Penal.
1.3.- Recomendaciones
En el arbitraje entre el derecho a la privacidad y la libertad de expresión, deben ampliarse las garantías para que contenido editorial y la información de interés público sean considerados una excepción a la hora de aplicar el derecho al olvido en virtud del artículo 17 relativo a los datos personales puestos en línea por un particular.
Mientras que se elabora una normativa europea, convendría que se estableciese una moratoria de las medidas basadas en este derecho especial que restringe la libertad de expresión y el derecho a la información. O de lo contrario, adoptar medidas provisionales que respeten plenamente la libertad de expresión.
A nivel europeo, debería considerarse la opción de complementar las normas sobre protección de la privacidad y las que protegen la libertad de expresión, con el fin de conciliar estos dos derechos fundamentales.
2.- El papel de los motores de búsqueda en el acceso a la información
Al interpretar el concepto del "tratamiento responsable de los datos personales" en términos generales, el TJUE ha extendido a los motores de búsqueda la gestión de las peticiones de supresión de enlaces, dejando esta decisión en manos de empresas del sector privado.
La decisión del TJUE parece surgir de una visión conservadora y errónea de Internet. El tribunal no menciona en ningún momento el papel de los motores de búsqueda en la recopilación de información y su contribución a la libertad de expresión. En su lugar, se limita a subrayar los peligros que resultan del "importante papel desempeñado por los buscadores en la sociedad moderna, ya que otorgan el don de la ubicuidad a la información que figura en sus resultados".
Al poner el acento en el hecho de que los buscadores pueden complicar la protección de la privacidad, se deja de lado el importante papel que desempeñan desde el punto de vista de la libertad de expresión. En una recomendación del 4 de abril de 2012 sobre la protección de los Derechos Humanos adoptada por el Comité de Ministros del Consejo de Europa en relación a los motores de búsqueda se manifiesta lo siguiente: "Los motores de búsqueda permiten a un público de todo el mundo a buscar, recibir y difundir informaciones, ideas y otros contenidos, en particular, adquirir conocimientos, participar en el debate y la participación en los procesos democráticos".
Asimismo, el Consejo de Estado de Francia señaló en un informe reciente que "la eliminación de enlaces en los resultados de búsqueda afecta a la libertad de información del editor de las páginas web, ya que hacen menos accesible la información publicada y, por lo tanto, los hace retornar a la era offline". El papel que desempeñan los buscadores para facilitar el acceso al contenido editorial y a la información de interés público hace que aparezcan peligros significativos en el tratamiento que hagan los operadores de datos personales. La colisión de derecho y la diversidad de intereses en juego puede terminar por suprimir la libertad de expresión en línea.
Niilo Jääskinen, del TJUE, señala en un informe preliminar sobre el caso Google España que sería absurdo sostener que los buscadores son responsables de los datos personales que aparecen en las páginas web que figuran en sus resultados de búsqueda. Esta consideración se refiere al artículo 8 de la directiva sobre datos personales que revelen opiniones políticas o creencias religiosas, así como aquellos relativos a la salud o a la vida sexual de las personas. "Si somos estrictos con las condiciones establecidad en dicha normativa, la actividad de los motores de búsqueda sería ilegal".
Este caso demuestra que los buscadores no deben ser considerados como "controladores" de datos personales. El demandante debe ir a la fuente y pedir a ésta que retire o corrija sus datos personales. Una vez borrados, el motor de búsqueda no volverá a indexarlos de nuevo. Esto también se aplica a los enlaces a contenido que no es ni editorial, ni de interés público.
No obstante, las agencias de protección de datos tampoco están facultadas para ordenar a los motores de búsqueda que actualicen sus resultados.
2.1.- Recomendaciones
Modificar la normativa de datos personales europeos para reflejar el hecho de que los motores de búsqueda y otros facilitadores de acceso a la información de Internet son esenciales para el ejercicio del derecho a la información y proporcionar enlaces a contenido editorial y de información de interés público. Deben ser objeto de una interpretación amplia en la que se incluya el periodismo como excepción y, en cualquier caso, no son recomendables como "controladores" de datos personales.
En el caso de que la denuncia esté relacionada con enlaces a datos personales sin contenido editorial y sin información de interés público, las agencias de protección de datos tienen la facultad de ordenar a los buscadores que actualicen la información que aparecen en su lista de resultado, sin necesidad de tener que actuar específicamente como controladores sobre los datos personales.
3.- Los derechos de defensa y procedimientos adecuados
En una democracia, las empresas del sector privado no son las responsables de mantener el equilibrio adecuado entre la protección de la privacidad y la libertad de expresión. Tampoco lo es la CNIL francesa ni su equivalente en otros países europeos. El Consejo Constitucional de Francia se posicionó así en referencia a la retirada de los contenidos online por parte empresas del sector privado: "Determinar si un mensaje es ilegal puede ser delicado, incluso para un abogado", advierten en referencia a la Ley de la Confianza en la Economía Digital, que data de 2004.
Esta misma indicación se aplicaría también a los operadores de motores de búsqueda a la hora de determinar si las eliminaciones de resultados restringirían la libertad de expresión y el derecho a la información. Los editores de contenido online tienen derecho a una audiencia imparcial en caso de que se solicite la supresión de links en un artículo periodístico. Este derecho tiene garantías de ser respetado si una empresa del sector privado toma la decisión.
Del mismo modo, las autoridades encargadas de la protección de la privacidad carecen de la competencia requerida o la legitimidad para el examen de dichas solicitudes y la determinación de los límites que se deben establecer en la libertad de expresión. Como apuntó el Consejo Constitucional de Francia en su sentencia de 10 de junio de 2009, sobre la ley HADOPI, los legisladores no pueden darle a una agencia estatal, incluso en el caso en el que se la identifique como independiente, la facultad de restringir el derecho de expresarse libremente.
Sólo un juez puede ser el garante de las libertades individuales y equilibrar los derechos fundamentales en caso de controversia. El magistrado asegura un juicio justo, puesto que actúa como mediador entre el demandante, que afirma que su privacidad ha sido violada, y el editor del contenido. Ambos deben ser capaces de defender su punto de vista y de acudir con un representante legal.
Si el juez determina que se ha abusado del ejercicio de la libertad de expresión con el fin de violar la privacidad, deben tenerse en cuenta diversas medidas. En su fallo, el TJUE sólo se refiere a la eliminación de los enlaces en la lista de los resultados que arrojan los motores de búsqueda, pero no indica nada en cuanto a la actualización del contenido en disputa, la eliminación parcial de la información que contiene o el uso de seudónimos. Todas estas soluciones pueden ser más apropiadas y proporcionadas, de acuerdo a cada caso.
3.1.- Recomendaciones
En aplicación del principio de tutela judicial de la libertad de expresión, podemos asegurar que sólo un juez tiene la facultad de conciliar la libertad de expresión y el respeto de a la vida privada.
Considerar la creación de una entidad de mediación multipartidista podría permitir que las partes en conflicto llegasen a un acuerdo fuera de los tribunales, dejando como último recurso la apelación a un juez si no se alcanza un acuerdo.
Eliminar enlaces de los resultados de búsqueda es sólo una de las medidas posibles para conciliar la libertad de expresión con el derecho a la privacidad. La actualización del contenido en disputa, suprimiendo algunos fragmentos de información, el anonimato o el uso de seudónimos puede llegar a resultar más apropiado.
http://www.derechoalolvido.eu/
