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México: ¿”Buena Fe” y “Procedimientos Apropiados” en la Consulta de la Ley de Consulta?

Por Bartolmé Clavero  

El Proyecto de Ley General de Consulta a Pueblos y Comunidades Indígenas sigue avanzando en su camino parlamentario. La Comisión de Asuntos Indígenas de la Cámara de Diputados, tras haber trabajado en Conferencia Parlamentaria junto a la Comisión congénere del Senado, con la participación adicional de asesores de los Grupos Parlamentarios e investigadores del Centro de Estudios para el Desarrollo Rural y la Soberanía Alimentaria de la misma Cámara y con la asistencia técnica de la Comisión Nacional para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas en el proceso dizque de consulta a dichos pueblos y comunidades, ha emitido dictamen y presentado proyecto el pasado 23 de mayo. Dictamen y proyecto juegan con las palabras para hurtar parte sustancial del derecho de consulta reconocido a los pueblos indígenas por el derecho internacional de los derechos humanos en lo esencial representado por el Convenio de la Organización Internacional del Trabajo sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes (Convenio 169) y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas.

Como es estilo ahora usual en las normas de Estados sobre derechos de los pueblos indígenas, se cuida sumamente el lenguaje para ofrecer la impresión de que se está escrupulosamente adoptando y desarrollando el derecho de los instrumentos internacionales vinculantes, lo que incluye para México el Convenio 169, por ratificación y por jurisprudencia interamericana, y la Declaración, por virtud de sus artículos 38 y 42, así como por la recentísima reforma constitucional en materia de derechos humanas. Es estilo que mira no sólo a un efecto de propaganda interna, dado el prestigio actual en medios indígenas de dichas piezas del derecho internacional, sino también a granjearse la aprobación y el aplauso de las instancias internacionales competentes en la materia, como lo sean en especial el Relator Especial sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, el Foro Permanente para las Cuestiones Indígenas y el Mecanismo de Expertos sobre Derechos de los Pueblos Indígenas.

En el recién concluido periodo de sesiones de este año del Foro Permanente, durante cuya celebración en Nueva York se ha producido la suscripción en México del dictamen y el proyecto de Ley de Consulta por la Comisión de Asuntos Indígenas de la Cámara de Diputados, en uno de los primeros plenarios de la temporada, la delegación mexicana encareció el cumplimiento por México del derecho internacional de los derechos de los pueblos indígenas gracias al proyecto de ley que avanza en el Congreso. Obvió cuestiones tan elementales como que la consulta obliga internacionalmente a México desde el 5 de septiembre de 1991, fecha de entrada en vigor del Convenio 169, con lo que la primera cuestión para una ley al respecto debería ser la del resarcimiento de los pueblos y comunidades por las afectaciones directas sufridas durante cerca de veinte años, cuestión sobre la cual el mismo proyecto de ley guarda un absoluto silencio. A la pretensión mexicana de estar atendiendo con el mismo sus obligaciones internacionales de cara a los pueblos indígenas no respondió ningún miembro del Foro Permanente. Las representaciones indígenas no cuentan con turno de réplica según el protocolo del Foro.

La obligación internacional contraída desde el año 1991 implica que se ha de consultar con las “instituciones representativas” de los pueblos indígenas “las medidas legislativas y administrativas susceptibles de afectarles directamente” y esto resulta obvio, pero conviene decirse, que “de buena fe”, “mediante procedimientos apropiados” y “con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas” (Convenio 169, art. 6), es decir para acordarse otra actuación o también la inactuación, o para aceptarse lo que se propone. En 2007, la Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas viene a lo que ahora importa, además de a especificar el derecho a la reparación por actuaciones no debidamente consultadas (art. 11.2, 20.2, 28, 32.3 y 40), a reforzar el requerimiento de la consulta con la fórmula de que regularmente ha de conducir a “consentimiento libre, previo e informado” (arts. 10, 11.2, 19, 28.1, 29.2 y 32.2) en virtud además del “derecho a la libre determinación” indígena (arts. 3 y 4). Son expresiones repetidas por el proyecto de ley mexicano para ofrecer la impresión dicha de que está escrupulosamente ateniéndose al derecho internacional de los derechos de los pueblos indígenas.

Han de consultarse las medidas legislativas, en el sentido general de normativas, tanto como las administrativas o ejecutivas, siendo por supuesto de mayor alcance lo primero que lo segundo. Si hay un primer problema, o más bien segundo tras el de la reparación por afectaciones anteriores, es el del modo de practicarse la consulta cuando se trata de una norma general que afecta a pueblos indígenas, como lo sea paradigmáticamente desde luego ésta de la ley para regular la propia consulta. Consiguientemente, el dictamen de la Comisión de Asuntos Indígenas de la Cámara de Diputados se refiere con cierto detalle a “la organización y desarrollo del proceso de consulta” de su proyecto, toda una “operación” llevada a cabo por la Comisión Nacional para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas, una institución oficial, federal, que cuenta con representación indígena, pero que no es representativa de los pueblos indígenas. Es Comisión para ellos, no de ellos. Y lo que se relata es un proceso, no de consulta que conduzca a acuerdo o consentimiento, sino de socialización y propaganda del proyecto congresual. Significativamente, aunque se pretende que el proceso de consulta fue fructífero, no se consigna ningún fruto y menos que proceda de parte indígena.

Todo lo que dice el dictamen al respecto es en plan genérico lo siguiente: “Las opiniones recibidas a través de los eventos de consulta referidos (…) promovieron reflexiones, adecuaciones y cambios a los contenidos en la Iniciativa que se dictamina; estos cambios y adecuaciones, consensuados en los equipos técnicos y consensuados entre los legisladores de las comisiones de Asuntos Indígenas de ambas cámaras, enriquecen el espíritu y objeto del proyecto, precisa definiciones, principios, el procedimiento, las materias sobre las que se realizará la consulta, los resultados de la consulta, principalmente”. Pero ésta de las reflexiones, adecuaciones y cambios que quedan en manos de los legisladores no es la cuestión, sino la de acuerdos alcanzados o la del consentimiento logrado al que los mismos legisladores y legisladoras han de atenerse. Si no se hacen constar, ¿cómo puede el Congreso saber qué es lo que debe respetar del resultado de la consulta? Como ahora diré, respecto a leyes el proyecto consideraba que sólo se trataba de recabar opiniones. El proyecto no se ha modificado por gracia del proceso de presunta consulta, sino por acuerdo entre los legisladores. Pues el hecho es que modificaciones se han producido.

El anteproyecto de la Comisión distinguía efectivamente entre el supuesto de las medidas legislativas y el de las medidas administrativas a fin de requerir para las segundas “consentimiento libre, previo e informado” y para las primeras tan sólo “opinión libre e informada”, lo cual atentaba flagrantemente contra el derecho internacional de los derechos de los pueblos indígenas. El proyecto definitivo evita esa distinción sin fundamento posible en los instrumentos internacionales, ni en el Convenio ni en la Declaración, pero no adopta de modo franco la posición debida. Para un texto que procura hacer uso literal del lenguaje de los instrumentos internacionales, es llamativo que, a la hora de la verdad, no se refiera a la consulta de medidas legislativas, sino, lo que pudiera ser entonces restrictivo, de “reformas legislativas” (art. 9.VIII, tras haber aplicado en el mismo artículo otras fórmulas de restricción de derechos de pueblos indígenas en la línea al fin y al cabo de la Constitución), permitiéndose el proyecto a continuación excluir explicativamente de la ley de consulta medidas tan claves como las leyes presupuestarias y los planes de desarrollo (arts. 10 y 11.III). Si por ley se hacen exclusiones, por ley podrán ampliarse. Los propios órganos legislativos juzgarán si una ley ha de someterse o no a consulta. Sólo en el caso de que se ocupe expresa y exclusivamente de materia indígena no tendrán margen de discrecionalidad o, por decirlo con más exactitud, de arbitrariedad contra derechos.

Podría argüirse que el propio proyecto de consulta está ofreciendo el ejemplo de que va a tomársele en serio. Precisamente, lo es de que se le toma, si no a broma pues tanto no diría, a beneficio de inventario cuando más. El cambio de planteamiento respecto a la consulta de medidas legislativas se ha efectuado para no cambiar el fondo ni, en general, cederse poderes decisivos; para no procederse a la cesión debida por consideración a derechos de pueblos. ¿A qué entonces tanto empeño del proyecto por pretender que se ha sometido a sí mismo a consulta sentando precedente y dando ejemplo? Precisamente, la pretensión de consulta del propio proyecto de consulta está encubriendo que el mismo no contempla en términos generales y sin excepciones la consulta de medidas legislativas que afecten de modo directo, aunque no sea exclusivo, a pueblos indígenas. Y si sobre las propias disposiciones legislativas habrán de realizarse en casos consultas, la del mismo proyecto de consulta que recaba opiniones ya está haciendo ver cuán vana es la buena fe con la que, salvándose siempre personas, actúa México al propósito.

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Hace pocos días, el 18 de este mes de mayo, con la ratificación del Estado de Tamaulipas, tras haber ratificado los de Nayarit, Michoacán, Veracruz, Aguascalientes, Coahuila, Chiapas, Colima, Yucatán, Chihuahua, Campeche, Zacatecas, Quintana Roo, México, Durango, Sonora, Tamaulipas y Baja California Sur, se ha culminado en los Estados Unidos Mexicanos el proceso de aprobación de la Reforma Constitucional en Materia de Derechos Humanos que, aun tan tardíamente en el contexto de América Latina, constitucionaliza a efectos normativos internos los respectivos pactos y convenciones internacionales, uno de los cuales es el Convenio 169, el cual ahora debe interpretarse a la luz de la Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas como bien lo determina la jurisprudencia interamericana. A estas alturas, la Ley de Consulta tendría que partir del valor constitucional de dicho Convenio así interpretado para no permitirse a sí misma un margen de discrecionalidad que ya en rigor no se tiene desde perspectiva de derecho ninguna, ni doméstica ni interamericana ni internacional.

La Ley de Consulta necesita un anclaje en la Constitución, quiero decir un apoyo sólido para cuanto contiene de tal entidad, de una entidad materialmente constitucional, como el ajuste de la consulta en el procedimiento legislativo o como la necesidad de instituciones representativas de los pueblos indígenas como sujetos políticos que no cabe reducir a la agregación de comunidades. Al Proyecto de Ley parece bastarle la reforma constitucional de 2001, la reforma de la Constitución de los Estados Unidos Mexicanos que reconoció el derecho de los pueblos indígenas a la libre determinación para prevenirse frente al por entonces proyecto de Declaración de las Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indígenas, puesto que la misma reforma bloquea la posibilidad de organización de instituciones representativas de los pueblos indígenas en cuanto tales, así como deriva la materia hacia políticas asistenciales y la competencia hacia las entidades federadas (art. 2). Es un escenario constitucional en el cual, por mucho que el Proyecto de Ley de Consulta amague otra cosa, el derecho internacional del derecho indígena a la consulta que obliga a México sencillamente no cabe.

Sólo la reforma constitucional de 2011 que constitucionaliza los instrumentos convencionales de derechos humanos ofrece un escenario constitucional capaz de hacerse cargo de los requerimientos del derecho internacional en materia de consulta indígena. Ahí está el anclaje que la Ley de Consulta indígena necesita, un anclaje que la reduce a una norma materialmente reglamentaria, sin margen prácticamente de discreción, respecto al derecho internacional de los derechos de los pueblos indígenas; una norma así a su vez que, al ser reglamentaria de Constitución en parte de derechos, no se necesita para que el derecho internacional de referencia sea internamente obligatorio, esto es exigible y justiciable. Como está dicho, el deber del Estado respecto a la consulta está vigente desde el 5 de septiembre de 1991, fecha en la que comenzaran a acumularse unas responsabilidades del Estado y las correspondientes deudas a favor de los pueblos indígenas.

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